担保合同和反担保合同的关系

案情简介：

2001年5月17日，甲公司与XX控股等其他四法人企业作为发起人，共同出资成立了XX铝业，注册资本为20800万元。2005年1月17日、2005年9月1日，甲公司与XX控股先后签订了两份《股权质押合同》：约定出质人甲公司，质权人XX控股。为确保XX控股为乙公司向银行贷款960万元担保合同(以下称主合同)的履行，甲公司自愿以其在XX铝业中的股权向XX控股作为质押担保。2006年8月1日，因借款人乙公司未归还银行贷款，银行向担保人XX控股催收贷款。甲公司于2006年8月3日又向XX控股出具了一份《承诺书》。2006年8月4日，XX控股偿还了该笔贷款及利息。期满后XX控股多次要求甲公司履行争议股权的变更登记手续，但甲公司以《股权质押合同》第六条及《承诺书》无效为由不予办理争议股权的变更登记手续。

甲公司认为，根据其提交的XX控股2007年10月财务报表，按甲公司的持股比例计算，甲公司截止2007年10月底应享有XX铝业的股东权益为5905.0823万元，因此提起本案诉讼。

争议焦点

1、《股权质押合同》是否生效、质权是否设立;

2、《股权质押合同》第六条中转移争议股权归XX控股所有的约定是否因构成流质条款而无效;

3、《承诺书》是否系《股权质押合同》的补充协议，其内容是否因构成流质条款而无效。

据本案查明事实，2005年1月17日、2005年9月1日，甲公司与XX控股先后签订了两份《股权质押合同》。两份合同均为双方当事人真实意思的表示，因两份合同主给付义务相同，应以时间在后的2005年9月1日《股权质押合同》作为认定双方意思表示及权利义务关系的基础。该合同系以XX控股为乙公司向银行借款960万元而订立的担保合同为主合同，实为甲公司以其持有的XX铝业股权向XX控股提供质押反担保。该合同是甲公司与XX控股的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。但在设定质押的同时，该合同第六条第二款还约定了质押权利的实现方式，即在主债务履行期间届满、XX控股代偿债权后即将质押股权转移为XX控股所有，根据《担保法》第六十六条之规定，并参照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十七条第一款之规定，该条款约定的内容属于无效的流质条款，但该条款的无效不影响《股权质押合同》其他部分内容的效力。合同签订后，约定的股权质押已于2005年9月20日记载于XX铝业的股东名册。根据《担保法》第七十八条第三款之规定，以有限责任公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效，因此《股权质押合同》中约定的质权自2005年9月20日起已经合法设立。然而，XX控股虽取得了在本案争议股权上设立的质押权利，但不能根据前述合同第六条第二款的约定直接取得本案争议股权。

在已经签订《股权质押合同》并设立质权的情形下，甲公司于2006年8月3日又向XX控股出具了一份《承诺书》。对于该《承诺书》的性质双方存在争议，甲公司认为其是《股权质押合同》第六条的补充条款，XX控股则认为甲公司出具《承诺书》与XX控股代为还款的行为构成要约与承诺的关系，订立了一份新的股权折价转让合同。对于双方争议的这一问题，法院认为：第一，根据各方当事人的陈述及相关证据，乙公司借款960万元的还款期限为2006年7月5日，因期限届满后乙公司未予归还，2006年8月1日交通银行向XX控股催收贷款，2006年8月3日甲公司出具《承诺书》。即《承诺书》是在乙公司到期未向银行偿还借款、XX控股已经确定需承担担保责任的前提下出具的，而《股权质押合同》在此之前已经为XX控股承担担保责任后的追偿权设定了质押反担保，一旦XX控股代偿了乙公司的银行借款，就可以作为质权人行使对本案争议股权的优先受偿权，因此甲公司是否出具《承诺书》并不影响XX控股行使质权，双方无需在《股权质押合同》外另行达成补充协议。甲公司主张《承诺书》是《股权质押合同》的附属性文件，不合交易常理，法院不予支持。第二，《承诺书》虽然引用了《股权质押合同》第六条以本案争议股权作为XX控股代乙公司偿还借款对价的约定，但并未将该约定内容作为质权实现的方式，也未提及《股权质押合同》项下出质人义务的履行，而是另行约定甲公司在一年内归还XX控股代偿的银行本息及10%年利率，如到期未归还，本案争议股权归XX控股所有。XX控股在依法承担担保责任的前提下，本可以依照《股权质押合同》的约定行使质权，而甲公司作为出质人却以出具《承诺书》的方式要求变更《股权质押合同》的约定，将XX控股担保追偿权的实现方式由行使质权变更为由甲公司以一年期10%利率的方式承担相应债务、到期不偿还则以股权抵债的折价受偿方式，该内容已经对《股权质押合同》作出了实质性变更，不能视为《股权质押合同》的补充和延续。因此，从《承诺书》出具的时间、债务履行背景及其自身内容综合考虑，《承诺书》系借款主债务履行期届满后，甲公司向XX控股提出的有别于《股权质押合同》约定内容的新要约，主要内容是由XX控股附条件地代偿债务，XX控股在《承诺书》出具的次日即以代偿借款的行为接受要约，《承诺书》的内容构成双方达成的债务承担及折价清偿协议，并以此替代了《股权质押合同》中约定的质权实现方式。《承诺书》不是《股权质押合同》的补充协议，也未约定股权质押的相应内容，不能适用《担保法》第六十六条关于流质条款的规定，其约定内容合法有效。原二审判决以《承诺书》系在乙公司的债务履行期间届满后出具而认定其不属于流质契约，属适用法律错误，法院予以纠正;但其关于《承诺书》系独立民事行为的结论正确，法院予以维持。甲公司主张该《承诺书》系时任公司经理个人出具，违背了公司董事会及股东意志，但甲公司该项主张并未提交充分证据证明，且对该份文件及其所盖公章的真实性也不持异议，故对其以此为由主张《承诺书》无效法院不予支持。此外，甲公司主张XX铝业2007年10月的股权价值远高于协议约定抵偿的债权数额，但股权的价值会随着企业经营状况存在较大波动，即使甲公司主张的该事实存在，也不能证明出具《承诺书》时股权价值与债权数额差异巨大;且甲公司作为原XX铝业的股东，对于公司的经营情况及股权价值应有十分清晰的认识，其主张协议内容显失公平依据不足。故原二审法院支持XX控股要求甲公司依约履行义务、办理争议股权变更登记手续的诉讼请求，驳回甲公司确认股东身份及主张相应股东权益的诉请，于法有据，法院予以维持。

法院判决：

维持某省高级人民法院(2012)某法民一终字第58号民事判决。

裁判依据：

一、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

……

第二百零七条 人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

评析与防范：

我国《担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”反担保是指债务人或第三人向担保人做出保证或设定物的担保，在担保人因清偿债务人的债务而遭受损失时，向担保人作出清偿。反担保与本担保相比，有以下区别：反担保中的债权人为原本担保人;反担保是以原担保有效存在为前提的;反担保仅限于约定担保;反担保所担保的实际是原本担保人的追偿权。由于原本担保人的追偿权是在一定条件下才出现的，因此反担保所担保的属于未来的债权，这一点与最高额保证、最高额抵押相同。本案中，甲公司与XX控股先后签订了两份《股权质押合同》，实质为甲公司以其持有的XX铝业股权向XX控股提供质押反担保。