代持风险包括什么

代持风险包括什么

1、股权代持协议效力遭否定 即使股权代持协议能够证明实际出资人和名义出资人之间存在股权代持关系，当股权代持协议违反法律、行政法规的强制性规定时，仍然会被认定无效。

2、股东身份不被认可 代持股关系应当基于委托关系形成，委托关系为双方法律行为，需双方当事人有建立委托关系的共同意思表示，签订委托合同或者代持股协议，对未签订合同但双方当事人有事实行为的，也可以依法认定存在委托代持股关系，并以此法律关系确定双方当事人的民事权利和义务。

3、股权被处分 显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。

4、名义股东风险 当没有足够证据证明股权代持关系时，在实际出资人怠于履行出资义务时名义股东承担补充赔偿责任。

你好，常州正气浩然律师事务所高丽律师解答如下：股权代持协议对协议签订双方是有效的，对外没有抗拒效力，如果你承担责任后，可以凭该代持协议向实际控制人追偿。

这个问题，我在往期发布的文章中，详细的讲解了风险和应对措施。

因此，有需要的可以关注我，查看我的往期文章。

在这里我简单的复述。

在股权代持中，代持着是显名股东，实际出资者是隐名股东。

股权代持风险在哪里

1.股权代持协议不能对抗善意第三人，如果显名股东擅自将股权质押或者转让，就会损害到隐名股东的权益。

举个例子，你亲戚把股权卖了，但是你没办法要回，只能依据协议向亲戚追偿。

2.如果显名股东对外有债务无法清偿，债权人也可以起诉法院要求查封股权，最后判决处理股权，也将直接影响隐名股东的合法权益。

举个例子，你亲戚破产欠债，他代持的股份就会被处分。

3.如果显名股东在代持股权期间发生离婚争议，配偶对代持事宜不知情或不确认，其代持的股权就很可能在离婚案件当中被作为夫妻共同财产来处理和分割。

举个例子，亲戚离婚了，他代持的股份可能会被分割。

4.公司变更股东需要其他股东半数以上同意，隐名股东可能无法显名的风险。

举个例子，有一天你要跳过代持直接持股，此时公司其他股东半数以上不同意，那么是无法直接代持的。

5.隐名股东存在无法直接参与公司的经营管理和决策表决的风险。

举个例子，作为实际出资人的自己，如果想要做决策，只能通过代持股份的亲戚，而亲戚一旦没有听从，就面临无法管理的窘境。

此外，还有税收等等风险，不在复述。

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替别人代持房屋固然收益可观，但风险也不得不防。建议房产代持人从两方面做好风险防范工作：一是签订好房屋代持合同。在合同中把双方地位、权利义务约定清楚，特别要约定好房贷归还、房屋租赁、各项材料真实声明等及双方违约责任、承担责任方式、计算标准，并避免出现措辞不清、语焉不详的情形。二是保留好各项证据。房屋代持人保留好所有相关合同、单据、聊天记录、录音、视频等相关证据，以防将来发生纠纷时举证困难。

有限责任公司采用股权代持的方式持有公司股权司空见惯。或为《公司法》对有限责任公司股东人数的限制，或为规避国家法律行政法规等强制性规定、或为保护个人隐私、进行关联交易等目的，诸多投资者选择隐名投资，作为幕后的实际控制人。最高院在《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》（以下简称“公司法解释三”）中认可了股权代持协议的法律效力。但基于商法权利外观主义原则，对于显名股东和隐名股东来说股权代持都存在诸多法律风险。

一、隐名股东的法律地位及股东资格的认定标准？

隐名股东是作为公司的实际出资人，但在工商登记信息、公司的章程、股东名册确显示为他人的法律现象。

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认定标准

其一，隐名股东需有共同设立公司或通过受让股权取得公司股权、或成为具备法律意义上股东资格的意思表示。若双方仅只是一般资金往来，而提供资金一方并没有成立公司或实际取得股权、成为股东的意思，那双方仅为借款合同法律关系；

其二，一般若股东隐名并非出于违反法律禁止性规定等目的，基于有限责任公司的人合性，公司半数以上的股东知道或应当知道该隐名股东并认可的，对隐名股东股东身份予以确认。

从目前的司法实践来看，关于股权确认的标准问题，主要倾向于内外相区分的原则，即区分内部关系和外部关系，针对公司外部及第三人来说，主要以工商登记为准；而针对内部关系上，显名股东和隐名股东以契约精神为约束，未经登记的隐名股东，并不具有对抗外部善意第三人的效力，即在工商行政管理部门办理登记在工商登记档案中明确记载的股东名册才是确定公司隐名股东身份。

股权确认纠纷案件是当前公司纠纷案件中的主要类型，与股权确认相关的要件，主要包括股东的出资证明、出资事实、股权代持协议、股东名册记载、工商登记的记载等。

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法律依据

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十五条 显名股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

显名股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求显名股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第二十六条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为显名股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

显名股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。

二、显名股东与隐名股东的法律关系？

目前法律上不认可隐名出资人的股东地位，其不得对公司直接主张享有实际股东身份资格，不得直接对公司行使股东权利、亦不享有对公司主张分配股息或红利请求权，不得直接对公司主张享有优先认购股权等。

根据合同相对性原理，隐名股东与显名股东签订了股权代持协议，双方仅成立合同法律关系，基于合同主体的相对性、合同内容的相对性还有责任承担的相对性，若显名股东不按照股权代持协议约定行使权利或出现其他违约情况给隐名股东造成损失的，隐名股东不能直接依据《公司法》及司法解释规定向公司主张自己是实际出资人而对公司享有股东权益，而只能依据《合同法》及相关规定向显名股东主张违约责任请求相应损失赔偿。

三、股权代持的法律风险？

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针对隐名股东存在的法律风险

（1）显名股东违反代持协议约定

按照公司法司法解释三，显名股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分时，如果处分行为符合善意取得的要件，隐名股东将不能再享受股东权益，只能要求显名股东根据代持协议赔偿损失。因为即便股权代持协议合法，也不能等同于隐名股东可以当然享有股东权益的。

（2）代持股权被继承或分割

隐名股东与工商登记的显名股东之间是委托与被委托的法律关系。实际出资人隐于幕后，由显名股东以被委托人的名义行使股东权利，在此种情形下，登记于显名股东名下的股权将被视为法律意义上显名股东的财产，当显名股东自身负担债务且未能偿还时，显名股东若径行行使股东权利，其所代持的股权将可能被用于偿还债务 ；若显名股东死亡、离婚分割财产等情况发生后，则其代持股权可能卷入其它法律纠纷中，对隐名股东（实际出资人）造成损害。

（3）无法获得股东资格或享受出资权益

根据公司法解释三的有关规定，实际出资人要想直接成为公司登记的显名股东，应经公司其他股东半数以上同意，通过与显名股东办理股权转让方式进行，此时还得先排除其他股东的优先购买权。若是公司其他股东对于隐名股东的身份不知情或不认可的，其股东资格及股东权益的实现存在困难。

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对于显名股东的法律风险

（1）隐名股东出资不实，显名股东履行出资义务

当隐名股东未履行或未完全履行出资义务时，若债权人追索，则显名股东需要在认缴出资范围内承担补缴出资的义务，而不能以其不是实际出资人为由拒绝承担责任。

（2）公司债务履行不能时受到牵连的风险

如显名股东在公司担任法定代表人，在公司不履行生效法律文书确定的义务时，可能会受到包括传唤、拘传 ；录入信用征信系统；公示法定代表人姓名 ；限制高消费 ； 限制出境 ；罚款、拘留等处罚。另根据《公司法》第一百四十六条规定，如果显名股东担任公司的法定代表人，一旦公司破产或因违法情形被吊销负有个人责任的，其未来担任其他公司的董事、监事、高级管理人员存在限制，以一定程度限制自身的发展。

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股权代持协议无效的风险

公司法司法解释三明确了代持协议的合法性，同时明确了若有合同法第五十二条情形时，会被认定为无效。这些情形包括：公务人员违反《公务员法》，以股权代持的形式进行营利性行为；代持协议双方规避法律的禁止性规定，从事不合法的经营行为等……上述情形，股权代持因违反了法律的强制性规定将被认定为无效。

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税务风险

根据《个人所得税法》第十三条 个人转让股权办理变更登记的，市场主体登记机关应当查验与该股权交易相关的个人所得税的完税凭证。从形式上看，双方之间进行的就是普通股权转让，税务机关一般不认可是为了解除股权代持关系而进行股权回转，一般会按照公允的评估价值计算缴纳所得税。隐名股东取回自己所投资的股权，但却须缴纳一定税款，增加了代持的成本。

四、股权代持风险如何防范？

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对股权代持主体审慎鉴别

签订股权代持协议前，显名股东要全面识别隐名股东的身份等基本情况，审慎鉴别是否符合作为股东的合法要件，以及公司经营范围等是否合法合规等，避免成为他人从事非法经营的操盘手。

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股权代持协议合法、全面

隐名股东的财产风险主要来自于显名股东滥用股东权利，及遭受第三人对显名股东的追索。因此在签订股权代持协议时，要注意股权代持主体和股权代持协议的内容上的把关，并注意以下条款的拟定：

（1）隐名股东可以在协议中约定代持人在行使其股东表决权、选任公司管理人员权、请求分配股息红利权、新股认购权、分配剩余财产权等权利时，应当遵照隐名股东的意愿来确定。

（2）在股权代持协议中，明确显名股东享有的股东权利，并约定上述权利必须经隐名股东书面授权方能行使，如有可能，将上述书面授权告知股东会，强化隐名股东监督权；

（3）股权代持协议中，明确将显名股东的股权财产权排除在外，避免显名股东因死亡、离婚、股权被执行等事由发生时，使得隐名股东陷入到财产追索的泥潭中难以抽身；

（4）股权代持协议要约定违约责任。显名股东和隐名股东受到的是契约的约束，可设定严格的违约责任，对显名股东和隐名股东均起到一定的警示作用，避免任何一方滥用权利给对方造成的损害。

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及时收集、保存出资证据

对于股权代持中双方都保留好书面证据，包括股权代持协议原件；公司开具并由显名股东签名确认的出资认缴凭证（包括收款凭证、出资证明书、股东资格证明、验资报告等）；隐名股东向公司其他股东、显名股东的配偶及债务人等第三人披露股权代持的书面文件等。

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关于税务问题的建议

关于未来股权转让的税务风险，若产生争议时，隐名股东可以通过诉讼请求法院判决确认其对投资权益的权属和实际股东身份，避免负担本不应负担的所得税负。

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将公证贯穿股权代持全过程

目前有部分专家学者提出将公证贯穿至股权代持的全过程，包括签订股权代持协议前的股权代持协议公证、委托书公证、股东会决议公证、股东放弃优先购买权声明书公证；设计股权质押借款模式的公证等，进而降低各方法律风险，维护此种情形下交易秩序的稳定。此种方式同样可以借鉴，为股权代持协议的顺利履行保驾护航。

代持股协议并没有法律依据的，股份代持协议一般存在以下法律风险：一、股份代持协议效力纠纷如果股份代持协议的内容没有违反国家法律的规定，主要是没有以合法形式掩盖非法目的的、没有恶意串通损害他人利益等情形的，一般股份代持协议是合法的。但是，这种合法也仅限于签订协议的双方之间，对第三人没有约束力。另外，根据中国法律规定，中国有些产业限制外国投资者（包括港、澳、台投资者）投资或者禁止外国投资者投资。如果外国投资者规避中国法律规定，通过股权代持方式进入相关行业，根据最高人民法院的相关司法解释，此时实际出资者和名义股东之间的股份代持协议会因违反中国法律规定而被认定为无效。二、股份代持协议实际出资人不进行工商登记存在的法律风险登记在工商管理部门的股东是接受委托的持股代理人，并不是实际的出资人，但是，对外而言，股东资格的确认依据的是股东出资证明书和工商登记，股份代持协议实际出资人虽然出资但是自己的名字并不显示在工商登记资料上，就容易存在以下法律风险：1、股东的身份不被认可。由于股份代持协议实际出资人的姓名并不记载于工商登记资料上，那么在法律上股份代持协议实际出资人的股东地位是不被认可的，股东的表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等一系列的权利都需要由代持股人行使，必然导致风险的存在。同时代持股人转让股份、质押股份的行为，股份代持协议实际出资人都很难控制。2、代持股人恶意损害实际股东的利益。包括代持股人滥用经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等权利给股份代持协议实际出资人造成的财产损失。3、由于代持股人自身原因导致诉讼而被法院冻结保全或者执行名下的代持股权。当代持股人出现其他不能偿还的债务时，法院和其他有权机关可以依法查封上述股权，并将代持股权用于偿还代持股人的债务。股份代持协议实际出资人如果未能及时阻止，只有依据股份代持协议向代持股人主张赔偿责任。4、代持股人意外死亡引发继承或离婚纠纷等。如果代持股人意外死亡，则其名下的股权作为财产将有可能涉及继承或离婚分割的法律纠纷。股份代持协议实际出资人不得不卷入相关纠纷案件中，才能维护自己的财产权。

根据公司法的规定，代持公司法人会有下列风险，债权债务归代持法人所有，经济合同纠纷，闺代持法人所有，单位资产核查及税务规代持法人所有

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。

股权代持五大风险及应对方案：

1 股权代持没有证据证明，导致实际股东权益受损

建议隐名股东应当与显名股东签订股权代持协议，可能的情况下，可以要求无利益相关的第三方作为证明人签字。此外，在转账中应当进行备注，如：购买×××公司股份等。

2 股权代持协议无效，投资款仅做返还处理，无法得到分红，股权增值等利益

《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。如果股权代持协议违反了上述规定，则会导致协议无效，法院一般判决返还投资款，而无法支持分红和股权增值等利益。所以，在签订股权代持协议时，应当排除违法上述五项导致合同无效的情形。

3 公务员通过股权代持经商，或被开除公职

公务人员违反《中华人民共和国公务员法》等有关规定，以股权代持的形式经商的；外商为规避外资准入政策，通过与境内企业或个人签订股权代持协议，以隐名股东身份投资于外商投资企业法律和政策禁止或限制外商进入的行业的；隐名股东规避我国法律的禁止性规定，以显名股东名义对目标公司进行投资的。

4 隐名股东利益受损，仅能要求显名股东承担责任，无权要求公司承担

此种情况下，由于个人的承担能力相对于公司较差，如果隐名股东利益受损，显名股东有没有赔偿能力，那只能“哑巴吃黄连”，而不能要求公司承担责任。建议隐名股东加强对显名股东的监管，时刻警惕其财务、经济状况，避免因显名股东转让股份，使隐名股东农利益受损。

5 法律规定严格，隐名股东无法取得股东地位

根据《公司法》第七十二条　规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。　　

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”。

由于有限责任公司对外转让股份需经过其他股东半数以上同意，所以，有可能在显名之后仍然受到其他股东阻碍，而无法取得股东地位。

以上是律师为大家讲解的关于”代持风险包括什么“的内容，希望可以帮助到各位小伙伴。