非法转包与违法分包

非法转包与违法分包

非法转包与违法分包的其区别主要体现为：（1）主体不同。转包发生在总承包人和转承包人之间；分包则发生在总承包人与分包人之间；（2）对象不同。转包的对象是施工合同的全部工程；而分包仅指主体工程外的分部分项工程，是承发包合同中一部分；（3）合同效力不同。转包属于法律法规所明确禁止的无效行为；违法分包为法律所禁，而建设工程总承包合同中明确有约定了可以分包或者经建设单位认可的分包属合法行为；（4）对应的义务不同。转包合同中，总承包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等责任；而分包合同中，总承包人成立项目部，派出专业技术人员对分承包人的工作内容进行监督、管理和指导。扩展资料：违法分包的处罚(1)根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款，“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”(2)根据《中华人民共和国招标投标法》第五十八条，“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”(3)根据《建设工程质量管理条例》第六十二条，“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”(4)根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十八条，“违反本办法规定，转包、违法分包或者允许他人以本企业名义承揽工程的，以及接受转包和用他人名义承揽工程的，按《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》和《建设工程质量管理条例》第二十八款的规定予以处罚。具体办法由国务院住房城乡建设主管部门依据有关法律法规另行制定。”

《建筑法》：第六十七条承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。

承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

《招标法》：第四十九条违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第五十八条中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

青岛市《建设单位建筑市场行为管理考核办法》：第八条第二款规定，必须招标的项目不招标的，或是将应招标的项目化整为零规避招标，肢解工程发包，应当公开招标的项目未公开招标的，考核时直接定为d级。建设单位对违规行为作出书面检查后，方可申请办理新的业务。建议其行业主管部门取消其评优评奖资格，其所建设项目原则上不能推荐参加国家“鲁班奖”、省“泰山杯”等奖项的评选。

《青岛市建设工程施工企业管理考核办法》：第十二条第一款规定中标项目经理与施工现场项目经理不符且未到工程项目所在地建设行政主管部门办理项目经理变更手续的考核时每次减10分，一年内参加投标时每次扣0.5分。

《青岛市建设工程施工企业项目经理管理考核办法》：第二十五条第三款规定现场检查时项目经理无故不到位且未履行项目经理职责的每次减20分，一年内每次参加投标扣1分。

《青岛市建设工程监理企业及项目总监管理考核办法(试行)》：第十五条第十二款规定，监理机构其他人员与中标不符且未按规定履行变更手续的，考核时每次减2分。

《青岛市建设工程监理企业及项目总监管理考核办法(试行)》：第二十三条第九款规定，现场监理人员未按中标标书全部到位，且未按规定履行变更手续的，考核时每次减项目总监5分，一年内参加投标时次扣0.5分。

所谓违法分包和转包，就是未经发包人允许或同意，违反法律强制性规定，可能会降低施工质量，没有施工资质、提高施工成本、偷工减料、责任承担无法落实等等，所以应该禁止。

比如农民工的工程款拖欠、比如工程安全事故得不到赔偿、比如工程质量问题、工程项目价格高等多是由于违法分包和转包导致的。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条明确，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。建设工程挂靠、转包，违法分包都属于违法行为，因此取得的所谓“管理费”也属于非法所得，如果发生诉讼，人民法院可以根据上述规定收缴。

非法转包是指承包单位承包建设工程后不履行合同约定，直接将全部工程转包出去或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。违法分包意思是指总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的，施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的，分包单位将其承包的建设工程再分包的。

　　非法转包：承包单位承包建设工程后不履行合同约定，直接将全部工程转包出去或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。

　　分包：指已经与发包人签订建设工程施工合同的承包人或总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人(即分包人)完成。　　转包与分包是两个既有相似又有区别的概念。其中相同之处在于，二者都是由第三人完成应由自己完成的建设工程的部分或全部工作。　　区别则主要表现在： 　　1、在分包中，承包人与分包人承担连带责任，在转包中，转包人与转承包人不承担连带责任; 　　2、分包行为，只要不是分包建筑工程主体结构的施工内容或分包给不具备相应资质条件的单位等违法分包行为，则在发包人同意的情况下是为法律所允许的，而转包行为则被法律所禁止（法律依据见《合同法》第272条、《招标投标法》第48条、《建筑法》第24条的规定)。　　根据《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》违法分包，是指下列行为： （一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； （二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； （三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； （四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。即：合法分包应具备四个条件：（1）可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；（2）分包单位应当具有相应的资质条件；（3）除总承包合同约定的分包外，其他分包必须经建设单位认可；（4）禁止分包单位将其承包的工程再分包。凡违反上述条件之一的，应定为违法转包。

没收违法所得，赔偿有关损失。

　　根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定：　　违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。　　非法转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。要认定是否存在转包，可从以下几个方面进行核实：（1）承包合同的主体是否实际上已变更；（2）现场管理人员的隶属关系，与申报质量监督时是否一致；（3）承包人行为（包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等）的落实情况；（4）承包人管理人员的实际到位情况；（5）在由承包人供应材料时，核查工程项目的原材料是否由承包人供应。　　非法转包与违法分包的其区别主要体现为：（1）主体不同。转包发生在总承包人和转承包人之间；分包则发生在总承包人与分包人之间；（2）对象不同。转包的对象是施工合同的全部工程；而分包仅指主体工程外的分部分项工程，是承发包合同中一部分；（3）合同效力不同。转包属于法律法规所明确禁止的无效行为；违法分包为法律所禁，而建设工程总承包合同中明确有约定了可以分包或者经建设单位认可的分包属合法行为；（4）对应的义务不同。转包合同中，总承包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等责任；而分包合同中，总承包人成立项目部，派出专业技术人员对分承包人的工作内容进行监督、管理和指导。

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